DOÇ. DR. NEJAT ADAY
Fatih Sultan Mehmet Vakıf Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

İstanbul, 19.10.2018

I. Konu

Bu makalede, 6 Ekim 2018 tarih ve 30557 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2008-32/34)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Tebliğ No: 2018-32/51)” (bundan böyle “Tebliğ” olarak anılacaktır) ile belirli konularda döviz cinsinden veya dövize endeksli sözleşme yapılması yasaklanmış olması bağlamında, “eser”, “hizmet” ve “satış” sözleşmesi deyimlerinden ne anlaşılması gerektiği konusunda bilimsel görüşümüz ortaya konulmaya çalışılacaktır.

Konu, Türk ve İsviçre doktrinine ait eserler ile yargı kararları ve ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmek suretiyle, tarafımdan, etraflıca incelenmiş ve söz konusu sorunla ilgili hukukî görüşüm, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun birinci maddesinin son fıkrası gereği hukukun uygulanmasında yararlanılabilecek bir kaynak olması hasebiyle ve bütünüyle objektif nitelikte olmak üzere aşağıda ortaya konulmuştur.

İşbu mütalâada açıklanan görüşler tümüyle şahsıma ait bilimsel değerlendirmelerin bir ifadesi olup, mahkemeler veya idari merciler nezdinde kabul edilebilirliği konusunda herhangi bir taahhüt içermemektedir.

II. Sorunun Ortaya Konulması

Sorun her ne kadar Tebliğ çerçevesinde eser, satış ve hizmet sözleşmelerine verilecek anlamın tespitine ilişkin olsa da, bu konuda yapılacak tespitlerde öncelikli olarak Türk Borçlar Kanunu (TBK) hükümlerinin dikkate alınmasında zorunluluk bulunmaktadır. Zira her üç sözleşme tipi de, yasayla düzenlenen sözleşmeleri herhangi bir yasa hükmüyle düzenlenmeyen “isimsiz (innminat) sözleşmeler” grubundan ayırt etmek için kullanılan “isimli (nominat) sözleşmeler” grubunda yer almakta olup, ayrıntılı bir şekilde TBK’da düzenlenmiştir.

Nitekim, TBK’nın “Özel Borç İlişkileri” başlığını taşıyan 2. Kısmının 1. Bölümü “Satış Sözleşmesi”ne ayrılmış olup, 207-281. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Yine TBK’nın 2. Kısmının 6. Bölümü 393-469. maddeler arasında “Hizmet Sözleşmeleri”ni düzenlemektedir.

Nihayet, TBK’nın 2. Kısmının 7. Bölümü ise 470-486. maddeleri arasında “Eser Sözleşmesi”ni düzenlemiştir.

Dolayısı ile, bir sözleşmenin hukuki nitelemesi yapılırken, isimli sözleşmeler bakımından aslolan TBK hükümleridir; vergi mevzuatı bu konuda etkili olmaz. Diğer yandan, TBK’nın yoruma ilişkin genel kuralı niteliğinde olan 19. maddesinin 1. fıkrası da gözetilmelidir. Buna göre.

“Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.”

Şu halde, her bir somut olayda, hangi sözleşmenin yorumlanması söz konusu ise, bu sözleşmenin üst başlığında veya içeriğinde kullanılan kelimelerden çok, tarafların ortak amacını ortaya koyan hükümler dikkate alınmalı, buradan elde edilecek sonuca göre, tarafların ortak amacının TBK’da düzenlenen sözleşme tiplerinden hangisine uygun düştüğü araştırılmalıdır. Böylece, tarafların örneğin “hizmet sözleşmesi” olarak niteledikleri, hatta başlığını bu şekilde koydukları bir sözleşmeyi, ortak amaçlarından hareketle satış veya eser sözleşmesi saymak mümkün, hatta zorunlu olabilecektir.

Hemen ifade edelim ki, hizmet sözleşmesi gerek TBK’daki düzenlenme biçimi gerekse hizmet ettiği amaç bakımından diğer iki sözleşme tipinden kolaylıkla ayırt edilebilecek bir mahiyette olup, hakkında karar verilmesi güç olan sınır durumlar daha ziyade satış ve hizmet sözleşmeleri arasında yapılacak ayırımda ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, öncelikle eser ve satış sözleşmeleri arasındaki benzerlik ve farklılıklar ortaya konulmaya çalışılacaktır. Makalenin son kısmında ise hizmet sözleşmesine ilişkin kriterler ele alınacaktır.

Hemen ifade edelim ki, Borçlar Hukuku Teorisinin sözleşmelere ilişkin genel kurallarının birçoğu, satış sözleşmesinden soyutlanmak suretiyle ortaya konulmuştur. Özellikle “tam iki tarafa borç yükleyen” (sinallagmatik) sözleşme kavramı satış sözleşmesinden soyutlama yoluyla elde edilmiş olup, ödemezlik defi, karşılıklı edimlerin –farklı vadeler belirlenmemişse- aynı anda ifası, temerrüt halindeki seçimlik haklar (ifadan vazgeçip müspet zararın tazmini, ifa + gecikme tazminatı veya sözleşmeden dönüp menfi zararın tazminini talep etmek) gibi bu tür sözleşmelere özgü kurallar hep satış sözleşmesinden hareketle ortaya konulmuştur.

Ancak TBK’nın kaynak kanunu olan İsviçre Borçlar Kanununun (Obligationenrecht/OR) satışa ilişkin hükümleri Roma Hukukunun uygulandığı dönemdeki ihtilaflara ilişkin içtihatlardan hareketle geliştirilmiş olduğundan, bu hükümlerin zamana uygun olmadığı, güncel ihtiyaçları karşılamadığı sıklıkla dile getirilmektedir. Örneğin Serozan’a göre: “Borçlar Kanunu’nun satıma ilişkin yaklaşık seksen maddelik düzenlemesi (BK 207-281) iki bin yıl öncesinin Roma’sındaki çarşı Pazar alışverişinden kalmadır. Çağımızın gereklerine ve gereksinimlerine yanıt vermez. Günümüzde artık satım, üreticiyle müşteri arasında serbest pazarlıkla kurulan basit bireysel bir ‘parça’ (çiftlik hayvanı) satımı değildir. Kitlesel üretimde bulunan yapımcıyla tüketici arasında karmaşık bir dağıtım sürecinde, irade özerkliğini ve serbest seçim şansını geniş ölçüde ortadan kaldıran bir ortamda, seri imalat ürünlerinin satımıdır, sözün özü ‘çeşit’ satımıdır. Nitekim, dış satıma ilişkin uluslararası andlaşmalarla Roma hukukunun özellikle hasar, zapt ve ayıp konularındaki çağdışı düzenlemesi giderek değiştirilmektedir. Öte yandan, yapımcının üretip sattığı ürünün bozukluğundan ötürü sorumluluğu da tüketiciden yana sertleştirilip ağırlaştırılmaktadır. Borçlar kanununun günümüz alışveriş yaşamına yetersizliğinden tüketici hukuku doğmuştur. Öyle ki bugün tüketici hukuku bilgisine sahip olmadan borçlar hukukunu kavramak mümkün değildir”[1].

Bu durum, işbu makale ile çözümüne katkıda bulunmaya çalıştığımız sorun bakımından önem arz etmektedir. Zira Roma Hukukunda bir bakıma çarşı Pazar ticareti seviyesinde kalan satış sözleşmesine ilişkin kurallarla günümüzün büyük volümlü ve çoğu kez seri üretime dayanan mal ve ürünlerin satışında ortaya çıkan sorunları halletmek önemli güçlükler çıkartabilmektedir.

Esasen insanlık tarihinde mal değiş-tokuşu (trampa) şeklinde ortaya çıktığı kabul edilen ilk sözleşme şeklinin daha gelişmiş bir şekli olsa da, satış sözleşmesinin Roma Hukukunun uygulandığı zamandaki nisbeten ilkel biçimi, daha ziyade “parça borcu” diye nitelendirdiğimiz, “ferden belirlenmiş”, belirli bir türün sayı, tartı, ölçü gibi araçlarla belirginleştirdiği misli eşyanın dışında kalan mallarla sınırlı bir alanda gelişmiştir. Mevcut TBK düzenlemesinde bu tarihsel gelişimin etkisini göz önünde bulundurmak şarttır.

Konunun hukukçu olmayanlar bakımından da kolaylıkla anlaşılabilmesi için, tür borcu-parça borcu ayırımı üzerinde kısaca durmak isteriz:

Parça borcu-tür borcu: Satım sözleşmesinin konusunu oluşturan verme borcu, yapma ve yapmama edimlerinden farklı bir özellik arz eder. Konusu verme borcu olan edim, özel niteliklerine göre yeterli derecede belirlenmiş bir şey ise, parça borcundan (ferden belirli borç) söz edilir. Buna karşılık borcun konusu ferden değil de türü (cinsi = nevi) belirtilmek suretiyle miktar olarak belirlenmiş ise tür borcundan söz edilir. Bu açıdan bakıldığında, tür borcunun konusunu genelde “misli eşya” olarak adlandırılan şeyler oluşturur. Bunlar alışveriş hayatında sayma, tartma veya ölçme ile belirli bir hale gelen eşyadır. Bu mallarda birinin yerini aynı cinsten bir diğeri alabilir. Para, buğday, pirinç… gibi. Hâlbuki satışa konu edilirken ferden (bireysel özellikleri ile) belirtilmesi gereken filan ada, parseldeki taşınmaz, filan elbise, filan plakalı otomobil gibi eşya gayrı misli eşyadır. Halbuki “filan marka ve model otomobilden 3 adet” denildiğinde otomobil misli eşya niteliğindedir. Bu ayırımdan kaynaklanan tek bir pratik sonucu söyleyelim: plakasıyla ferden belirlenmiş otomobil yanarak yok olursa, borcun ifası imkânsız hale gelir, artık imkânsızlığa ilişkin hükümler uygulanır. Hâlbuki “filan marka ve model otomobilden 3 adet” denildiğinde, yeryüzünde bu otomobillerden 3 tane bulunduğu müddetçe borcun ifası imkânsız olmaz. Aynı şey pirinç, buğday gibi tür borçlarında da söz konusudur. Roma Hukukundan gelme bir deyimle bunlar için “nevi telef olmaz!” (genus non perit!) kuralı işler.

Parça borcunun konusu genellikle gayrı misli eşya olursa da (bir tablonun, bir evin, bir antikanın devri borcu gibi), bu şart değildir. Misli eşya niteliği taşıyan şeyler de parça borcuna konu yapılabilir. Örnek olarak satım sözleşmesi, X şirketinin Y model arabalarından bir adet satılması şeklinde değil de; bunlar arasından ayırt edilmiş, plakasıyla belirlenmiş birinin satılması şeklinde yapılmışsa, durum böyledir.

Tür borcu konusu genellikle misli eşya olur (10 ton buğday, 15 metre İngiliz kumaşı, 3 damacana su verme borcu gibi). Ancak, çok istisnai olarak gayrı misli eşyanın da tür borcuna konu olması mümkündür. Örnek olarak, parsellenmiş büyük bir araziden herhangi bir parseli teslim borcu böyledir. Bazı hallerde, tür borcu bir cinsten olmakla beraber belirli bir stoktan verilmesi kararlaştırılmış ise sınırlı (mahdut) tür borcu söz konusu olur. Bir depodaki 20 ton çavdar ununun 4 tonunun teslimi borcu böyledir.

Bu genel açıklamalardan sonra, aşağıda satış ve eser sözleşmelerinin tanımlarından hareketle, sınır durumları tespit ederek çözümlemeye çalışacağız.

III. Satış ve Eser Sözleşmelerinin Yasal Tanımı ve Karşılaştırılması

1. Satış Sözleşmesi: Satış sözleşmesi TBK md. 207/f. 1 hükmünde şu şekilde tanımlanmıştır:

“Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.”

Tüm sözleşmeler gibi öneri ve kabulle kurulan bu sözleşme, kabul haberinin öneride bulunana ulaşmasıyla kurulur ancak hükümlerini kabul haberinin gönderildiği tarihten itibaren doğurur.

Sözleşmenin konusu, düzenlemeden de anlaşılabileceği gibi, satıcının satışa konu şeyin mülkiyetini devir borcu altına girmesi, alıcının ise satış bedelini alıcıya vermeyi borçlanmasıdır. Bu tanım, satış sözleşmesinin borçlandırıcı bir sözleşme olduğunu ortaya koyar. Yani satış sözleşmesi kurulmakla satışa konu olan şeyin mülkiyeti alıcıya geçmez; alıcı, mülkiyetin kendisine devredilmesini talep etmek konulu bir alacak hakkına sahip olur. Mülkiyetin geçişi, tarafların bu konudaki anlaşması (ayni akit) ve zilyetliğin fiilen alıcıya devredilmesi ile gerçekleşir.

2. Eser Sözleşmesi: Eser sözleşmesi ise TBK md. 470 hükmünde şu şekilde tanımlanmıştır:

“Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”

Dikkat edileceği gibi, eser sözleşmesi de tıpkı satış sözleşmesi gibi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Yüklenicinin borcu, sözleşmeye uygun olarak bir eser meydana getirip bunu işsahibine teslim etmek; işsahibinin borcu ise bunun karşılığında sözleşmeyle belirlenen bedeli yükleniciye ödemektir. Satış sözleşmesinden temel fark, ilkinde “satılan” olarak nitelendirilen şeyin mülkiyetini devir borcu söz konusu olmasına karşılık, ikincisinde “bir eser meydana getirmek” ve bu eseri işsahibine teslim etmek yüklenicinin temel borcu olarak tebarüz etmektedir. Şu halde nelerin “satılan” nelerin ise “meydana getirilecek eser” olduğu sorusuna verilecek cevap, iki sözleşme tipi arasında yapılacak ayırımı ortaya koymak bakımından belirleyici olacaktır.

Hemen ifade edelim ki, Roma Hukukunun etkisinde hazırlandığını başlangıç kısmında belirttiğimiz satış sözleşmesinin yasal tanımı, satılanın mutlaka satış sözleşmesinin kurulduğu sırada mevcut, maddi varlığı bulunan bir eşya olması gerektiğini düşündürtmektedir. Hâlbuki bu izlenim hatalıdır. Çünkü sadece maddi varlıkların değil, elektrik enerjisi ve sair doğal güçler gibi gayrı maddi şeylerin de satıma konu olabileceği uzun zamandır kabul edilmektedir[2]. Hatta patent, telif hakkı gibi gayri maddi haklar ile alacak haklarının satış sözleşmesine konu edilmesi mümkündür[3].

Diğer yandan, “satılanın sözleşmenin yapıldığı anda mevcut olmasına veya satıcının mamelekinde bulunmasına gerek yoktur. Henüz hak mertebesine yükselmemiş iktisadi menfaatler, sadece ümit ve imkânlar (Hoffnunskauf, ümit satışı) satış sözleşmesine konu olabileceği gibi satıcı başkasına ait şeyleri de satabilir. Sözleşmenin kurulması anında mevcut olmayan ya da satıcının tasarrufunda bulunmayan satış konusunun ifa zamanında mevcut olması ya da ifa zamanında satıcının tasarrufunda bulunması yeterlidir”[4]. Uygulamada altı ay sonra toplanacak ürünün teslim edileceğinin kararlaştırılması, ileride bir fabrikada seri halinde imal edilecek eşyanın satışı, inşa edilmemiş bir binada kat mülkiyeti satışı veya müstakbel alacağın devri konularını içeren bir satış sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir[5]. “Ama yalnız alacaklar değil, fikri ve sınai haklar, hatta hak bile oluşturmayan üretim teknikleri (know how), müşteri çevresi (good will), belgeler ve bilgiler, dahası mirasçılık da satılabilir”[6].

Ancak, mevcut olmayan bir şeyin satışa konu edilebilmesi, eser sözleşmesi ile satış sözleşmesi arasındaki farkı izah etmekten çok aradaki sınırı flulaştırmaktadır. Çünkü eser sözleşmesinde yüklenicinin edim borcu, sözleşme anında mevcut olmayan bir eseri üretmek, imal etmek ve işsahibine teslim etmektir. Dolayısıyla, şu ana kadar yapılan açıklamalardan, sözleşme konusunun mevcut olmamasından hareketle sözleşmenin niteliğinin eser mi yoksa satış mı olduğu konusunda çıkarımda bulunmanın hatalı olduğunu ifade etmekten öte bir sonuç çıkartılması doğru değildir.

Henüz üretilmemiş mal satışı – eser sözleşmesi: Henüz üretilmemiş malların devrinin borçlanıldığı sözleşmeler, eser sözleşmesine son derece yakın olan ancak halen satış sözleşmesi niteliğini koruyan sözleşmelerdir. Bu nedenle, Tebliğin uygulanması bakımından önem arz eden bu ayırım konusunda İsviçre öğretisinin saygın temsilcilerinden olan Prof. Honsell’in açıklamalarını nakletmekte yarar görüyoruz. Yazara göre:

“Henüz imal edilmemiş bir şeyin satışı ile eser sözleşmesi birbirinden ayırt edilmelidir. Satıcının kataloğa göre sattığı mobilya, otomobil vb. ürünler seri olarak üretiliyorsa, sözleşmenin yapıldığı sırada sözleşme konusu eşya henüz üretilmemiş olsa bile satış sözleşmesi söz konusudur. Buna karşılık sözleşme konusu şey bireysel (tekil-individüel) olarak üretilecekse, bu takdirde eser veya eser teslimi sözleşmesi söz konusudur (örneğin karş. BGE [İsviçre Federal Mahkemesi] 42 II 622 vd., hidrolik preslerin teslimi; BGE  72 II 347 vd., çubuk demir yanında kütük demir teslimi). Henüz tamamlanmamış bir evin satışı kural olarak şekle tabi olmayan eser sözleşmesi ile şekle tabi taşınmaz satış sözleşmesinin karmasından oluşur. Sözleşmenin ortaya çıkış yekline göre bir karma sözleşme veya gelecekteki bir şeyin satışı söz konusu olur. Bir evin tamamlanmasına ilişkin sözleşme, yüklenici tarafından yerine getirilmesi gereken kurulum çalışmaları dikkate alınarak eser teslimi sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir”[7].

“Meydana Getirme”. Bu açıklamalardan hareketle eser sözleşmesi ile satış sözleşmesi arasındaki farkı daha belirgin hale getirmek için, “eser” deyiminin anlamı üzerinde durmak gerekir. Zira Kanun yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi üstlenmesi’ni eser sözleşmesinin unsuru olarak açıkça zikretmektedir. Eser sözleşmesi, vekâlet ve hizmet gibi “iş görme sözleşmeleri” üst grubu içinde mütalaa edilir. Ancak eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt eden unsur, iş görmenin kendisinden ziyade iş görme sonucunda ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil olan sonuçtur[8]. Dikkat edileceği üzere, bu sonuç “imal etme”yi de içine alacak şekilde daha geniş bir kavram olan “meydana getirme”yi ifade eder. Dolayısı ile mevcut bir şeyi değiştirmek, hatta onarmak da “meydana getirme” kavramı içinde mütalaa edilir. Ancak “meydana getirme”nin iş görmenin sadece maddi değil manevi sonuçlarını da kapsadığını ifade etmemiz gerekir. Bu bağlamda “fikri istisna” veya “düşünsel eser” deyimleri kullanılabilir. Bununla birlikte, Tebliğ’in uygulanması açısından bu ayırımın bir önemi olmadığını belirtmek gerekir.

Dolayısı ile, sonucun maddi veya gayri maddi olmasından çok, nasıl bir sonuç olduğu, eser sözleşmesi bakımından belirleyici olacaktır. Çünkü ancak sonucun bir yüklenici tarafından vaadedilmesine uygun olduğu iş görme sözleşmeleri eser olarak nitelendirilebilir. Örneğin, müvekkilinin bir davasını yürütmeyi üstlenen avukat sonuçta davayı kazanmak amacıyla iş görecektir; ancak davanın kazanılmasını bir sonuç olarak vaad edemeyeceğinden, bir başarı taahhüdünden, dolayısıyla eser sözleşmesinden söz edilemez. Hastanın tedavisini üstlenen hekim de hastanın sağlığına kavuşmasını taahhüt edemez, dolayısıyla bu tür sözleşmeler de eser değil vekâlet olarak nitelendirilir. Hâlbuki çürük dişin tedavisi değilse de belirli bir diş protezinin yapılması pekâlâ eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. Buna rağmen, protezin yapımı eser sayılsa da bu protezin çeneye takılması işinin vekâlet sözleşmesiyle borçlanılabileceği kabul edilmektedir[9].

“Meydana getirme” deyiminin kapsamına nelerin gireceği konusunda bir fikir vermesi amacıyla, öğretide ve uygulamada kabul edilen bazı örnekleri sıralamakta yarar görüyoruz: “Yeni bir yol, köprü, bina inşası, kanal açılması, âlet, mobilya imali, elbise ve başka giyim eşyasının dikilmesi, elektrik tesisatı, kalorifer tesisatı, gemi, arı kovanı yapımı, ilaç imali, bir şeyin boyanması, cilâlanması, yıkanması, ütülenmesi, bir kitabın ciltlenmesi ve basılması, bir binanın yıkılması, odun kırılması, bir ormanın açılması, ayakkabı veya saat tamiri, tıkanmış lavabonun, kilitli kalmış kapının açılması da TBK m. 470 anlamında ‘meydana getirme’ olarak değerlendirilebilecektir. Sadece yer değiştirme (nakil), eser sözleşmesinin değil taşıma sözleşmesinin konusunu teşkil eder”[10].

İmalat satışı. Bu listede yer alan birçok şeyin, aynı zamanda satım sözleşmesinin konusunu da teşkil edebileceğine yukarıda değinmiştik. Örneğin arı kovanı yapımı eser sözleşmesine konu olsa da mevcut bir veya birkaç arı kovanın teslimi satış sözleşmesine konu edilebilecektir. Hatta arı kovanı imal eden bir fabrika, henüz imal etmemiş olsa bile seri üretimden çıkacak arı kovanlarını henüz imal edilmemişken satıma konu edebilecektir. O halde hâlâ satış ile eser sözleşmesi arasındaki farkın tam anlamıyla aydınlatacak bir ölçüt elde edemediğimizi kabul etmek gerekiyor.

Bu konuda İsviçreli eser sözleşmesi uzmanı Prof. Dr. Alfred Koller’in verdiği ölçütten yararlanılabileceği kanaatindeyiz. Yazar, Türkçeye “üretim veya imalat satışı” diye çevirebileceğimiz “Herstellungskauf”u eser sözleşmesinden ayırt etmek için, karşılıklılık (sinallagma) ilişkisine başvuruyor[11]. Hukukçu olmayanların da anlaması açısından, karşılıklılık deyiminin, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde edimlerin birbirinin karşılığını teşkil etmesini ifade etmek için kullanıldığını belirtelim. Örneğin satışta alıcının satış bedelini borçlanması, satıcının şeyin mülkiyetini devir borcunun karşılığıdır. Bu iki karşılıklı edim dışındaki yükümlülükler ya yan edim yükümlülüğü ya da koruma ve bilgilendirme yükümlülüğüdür. Örneğin satılanın belirli bir şekilde ambalajlanması bir yan edim yükümü olup, alıcının bedel ödeme borcunun karşılığı değildir. Veya kiracının kiralananın tamiratı için işçilerin eve girmesine katlanması onun asli edim borcu değildir. Kiracının asli edim borcu kira bedelinin ödenmesi, kiraya vereninki ise kiralananın kullanıma uygun şekilde kiracıya teslimidir. Kira sözleşmesine “kira sözleşmesi” dememizin nedeni, bu asli borçlardır; diğerleri yan edim yükümlülükleridir.

İşte imalat satışında satıcının üretim yükümlülüğü, alıcının edim borcunun karşılığını teşkil etmez. Onun açısından önemli olan ürünün kendisine ayıpsız olarak teslimidir. İsviçre Federal Mahkemesinin bir kararında (BGE 72 II 347)[12], sadece belirli bir yapı (inşaat) için özel olarak üretilen, standart dışı bir imalatı konu edinen sözleşmeyi satış değil eser teslimi saymıştır. Dolayısı ile, belirli bir inşaat veya yapıya özgü olmaksızın, belirli bir standarta göre üretilen şeyler satışa konu edilebilecektir. Bir diğer deyişle, seri üretim sonucunda ortaya çıkan ürün “çeşit borcu”na konu edilebilecek misli eşyadan oluşuyorsa imalat satışı, özel imalat taahhüt edilmişse eser teslimi söz konusu olacaktır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12.11.1958 tarih ve 46/46 sayılı kararında “bedel karşılığında belli ölçü üzerine sandıklık tahta yapıp teslim etme taahhüdü, seri halinde ve makine ile yapılacağı cihetle herhangi bir san’at özelliği de göstermediğinden, istisna akdi değil, satış niteliğinde”[13] saymıştır.

Esasen Tandoğan’a göre “eğer bir eser imali sözleşmedeki edim yükümlülüğünün konusunu, sözleşmenin ifası kapsamına girecek şekilde oluşturuyorsa, teslim edilecek şeyin imaline ilişkin dava edilebilir bir iş görme borcu varsa istisna, aksi takdirde satım sözleşmesi karşısında bulunulur”[14]. Koller’in “sinallagma” kriterine dönecek olursak: alıcının bedel borcunun karşılığında sadece belirli bir malzeme veya eşyanın teslimi bulunuyorsa; üretimin nasıl ve ne suretle yapılacağı konusunda karşı tarafın ilgisi ve menfaati bulunmuyorsa, üretim ile bedel ödeme borcu arasında karşılıklılık ilişkisi bulunmuyor demektir. Şu halde böyle bir sözleşmeyi imalat satışı olarak nitelemek isabetli kabul edilmelidir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, Otis firmasının müşteriye teslim etmeyi taahhüt ettiği malzemenin niteliğine ilişkin, karşı tarafın (alıcının) sözleşmesel bir talebi bulunmuyorsa, malzemenin nasıl üretildiğine ilişkin kontrol ve denetimi söz konusu değilse, satış sözleşmesinin varlığını kabul etmek gerekir. Kuşkusuz satışta da malın ayıplı çıkmasına karşı tekeffül hükümleri söz konusudur ancak bu durum imalat aşamasında alıcının müdahalesini gerektiren bir durum değildir.

Buna karşılık, montaj aşamasıyla ilgili olarak aynı sonuca varılması mümkün görülmemektedir: “Teslim edilecek şeyin monte edilmesi (takılması, bağlanması, yerleştirilmesi) söz konusu olan hallerde, genellikle emek unsuru ağır basıyorsa istisna akdinin, malzeme unsuru üstün ise satım akdinin mevcudiyeti kabul edilmektedir”[15].

Gerçi bu açıklamalar karşısında, Otis’in evvelce yapmış olduğu sözleşmelerde esasen malzeme unsurunun ağır bastığı, emek unsurunun yoğunluğunun daha az olduğu söylenebilirse de, Tebliği uygulayacak idari mercilerin bu durumu dikkate almaksızın “montaj” ve “imalat” nitelemesinin kolaylığından hareketle sözleşmeyi bir bütün olarak eser sözleşmesi olarak niteleyeceklerini öngörmek gerekir. Bu nedenle, malzeme kısmının montajdan ayrılarak ayrı bir sözleşmeye konu yapılması daha güvenceli bir yol olarak önerilmektedir.

III. Hizmet Sözleşmesi ve Eser Sözleşmesiyle Karşılaştırılması

Hizmet sözleşmesi TBK md. 393 hükmünde şu şekilde tanımlanmıştır:

“Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

“İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir.

“Genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır.”

Dikkat edileceği gibi hizmet sözleşmesi de bir işgörme sözleşmesidir. Dolayısıyla diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt edilmesinde bazı güçlükler bulunmaktadır. TBK hizmet sözleşmelerini “genel hizmet sözleşmesi” (md. 393-447), “pazarlamacılık sözleşmesi” (md. 448-460) ve “evde hizmet sözleşmesi” (md. 461-469) şeklinde üç ayırım halinde düzenlemiştir. Ancak bu hükümler İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Basın İş kanunu gibi özel kanun hükümlerinin uygulanamadığı durumlarda gündeme gelecektir. Dolayısıyla TBK’nın hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulama alanı pratikte son derece azalmıştır. Örneğin İş Kanunu md. 4 hükmünde hangi durumlarda İş Kanununun uygulanamayacağı düzenlenmiştir. Yine İş Kanunu md. 10 gereğince nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren süreksiz işlerde de TBK hükümleri uygulanacaktır.

Şu halde, Tebliğ’de “hizmet sözleşmesi” deyiminin genelde “hizmet sözleşmesi”yle birlikte geçtiği düşünülecek olursa, uygulamada hatalı olarak “hizmet sözleşmesi” olarak nitelendirilen taşıma, tahmil, temizleme gibi işlerin bir tüzel kişi tarafından taahhüt edildiği durumlarda teknik anlamda hizmet sözleşmesi söz konusu edilemeyecektir. Çünkü hizmet sözleşmesinin bir tarafını ücret karşılığı hizmet vermeyi borçlanan bir gerçek kişi teşkil eder. Dahası, hizmet sözleşmesi işçinin kişiliğine bağlı bir sözleşmedir.

Diğer yandan hizmet sözleşmesi bağımlılık ilişkisine dayanır. İşçinin işverene bağlılığı, diğer iş görme sözleşmelerinden farklı olarak hiyerarşik bir bağımlılıktır. Bu sayede işverenin işçiye işin yapılması sırasında talimat verebilecek ve onu denetleyebilecektir. Bu bağımlılık, işin işverenin işyerinde yapılmasını da gerekli kılar. Dolayısıyla bu niteliklerle bağdaştırılması mümkün olmayan sözleşme tiplerinin hizmet olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Nitekim Yargıtay 13. HD bir kararında, “BK.nun 313. maddesi hükmü uyarınca hizmet sözleşmesi işçinin belirli veya belirsiz bir zamanda hizmet görmesi ve iş sahibinin buna karşılık ona bir ücret vermesini taahhüt etmesi demektir. Hizmet sözleşmesi ayrıca işçinin işverenin gözetim ve denetimi altında ve ona bağlı olarak çalışmasını da kapsar. Oysa taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 4.2.1994 günlü tahmil, tahliye ve temizlik sözleşmesi, bu nitelikte bulunmadığı gibi davalının taşaron olarak davalının sözleşmede yazılı bir kısım işlerin yapılmasını taahhüt ettiği bir anlaşmadır. Bu nedenle taraflar arasında bir hizmet sözleşmesinin varlığından söz edilemez”[16] sonucuna varmıştır.

Bu yönüyle, Tebliğde geçen “hizmet sözleşmesi” deyiminin, işçi-işveren arasındaki ücret karşılığı emeğin taahhüt edildiği, sıkı bağımlılık gerektiren hukuki ilişkiler dışında kullanılması mümkün değildir.

Keyfiyet saygı ile bilgilerinize sunulur.

[1]     Rona Serozan, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, (Başak Baysal/Kerem Cem Sanlı ile birlikte), 3. Bası, İstanbul  2018, s. 124-125, No: 429.

[2]     Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl., Bern 2010, S. 31. Ayrıca bkz. Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, (Faruk Acar/Burak Özen ile birlikte) 10. Baskı, İstanbul 2014, s. 56, dn. 20.

[3]     Honsell, S. 31.

[4]     Yavuz, s. 57.

[5]     Y 13. HD., T. 14.05.1981, E. 1981/2510, K. 1981/3784 (Kazanci.com.tr). Bu konuda ayrıca bkz. Yakup Korkmaz, Tam Zamanında Tedarik Sözleşmesi Ve Benzer Sözleşmelerle Karşılaştırılması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt: 22 - Sayı: 3, s. 1854 vd.

[6]     Serozan, s. 141, No: 483.

[7]     Honsell, sh. 25.

[8]     Yavuz, s. 986.

[9]     Yavuz, s. 989.

[10]   Yavuz, s. 991.

[11]   Alfred Koller, Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zürich/St. Gallen 2015, s. 19, Nr. 50.

[12]   Federal Mahkemenin burada atıfta bulunulan kararına konu olan olayda, bir inşaata monte edilmek üzere ahşap tavan ve bunların taşıyıcı demir aksamı sipariş veriliyor. Federal Mahkeme konuyu, ZGB Art. 837 Ziff. 3 (TMK md. 893/3) hükmüne göre malzeme verenin inşaat üzerinde ipotek hakkına sahip olup olmayacağı sorunu bağlamında ele almış ve imal edilen şeylerin belirli bir yapıya özgü üretilmiş olması sebebiyle sözleşmenin satış olmadığına hükmetmiş ama saf bir eser sözleşmesi de saymamıştır. Karara göre sözleşme satış ve eser sözleşmelerinin karmasından oluşan eser teslimi sözleşmesidir.

[13]   Nakleden Halûk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt II, 5. Tıpkı Basım, İstanbul 2010, s. 43, dn. 134.

[14]   Tandoğan, II, s. 42.

[15]   Tandoğan, II, s. 42.

[16]   Y 13. HD, 4.11.1997, 9017/9503; Mustafa Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt 4, İstanbul 2004, s. 803.